La relació entre el dret concursal i el dret penal no sempre ha estat fàcil. La seva llarga trajectòria, en clara juxtaposició de criteris i definicions legals, es podria definir com la d'aquella parella que no pot estar junta però tampoc separada.
Les darreres reformes del Codi Penal, fins i tot, han anat en contra del que advocaven els mateixos experts en dret concursal, que ja manifestaven en temps remots, vegeu l'Avantprojecte de Llei Concursal de 1995, "que s'havia de considerar la necessitat de despenalitzar aquest tipus de conductes". Queda palès actualment el divorci i autonomia entre ambdues disciplines, les quals, mitjançant els dos textos legals, deixen clar que són independents l'una de l'altra. L'última reforma del Codi Penal del 2015, on la separació entre els dos ordenaments ha quedat definida, i la darrera reforma de la Llei Concursal, han acabat d'ancorar aquesta separació.
L'entrada en vigor (esperem que sigui definitiu) de la Llei Concursal esmentada obrirà la possibilitat d'una multitud d'accions que poden ser delictives
La no despenalització del delicte concursal es recolza bàsicament en dos arguments (i) per una qüestió sistemàtica amb la resta de països europeus i (ii) per no deixar impunes conductes aparellades al concurs delictiu.
L'entrada en vigor (esperem que sigui definitiu) de la llei esmentada obrirà la possibilitat d'una multitud d'accions que poden ser delictives. Pensem que el legislador, a banda de definir diversos tipus de delicte concret, va ampliar la possibilitat de cometre del delicte concursal per imprudència (cosa que significa que qualsevol infracció greu del deure de diligència per acció o omissió passa a ser delictiva).
Caldrà pensar, doncs, quines conseqüències penals tindrà la reforma de la Llei Concursal. Podem pensar, per exemple: com s'actuarà respecte els crèdits ICO, que algunes entitats bancàries van fer el bescanvi de crèdits de dubtós cobrament a crèdits ICO avalats pel govern per ser cobrats. Empreses que hagin meritat deute amb la seguretat social derivat dels Ertos i Eros que s'hagin pogut presentar (o la seva utilització fraudulenta). Penseu en aquelles empreses el passiu de les quals, més del cinquanta per cent, sigui degut a administracions públiques. I així una llarga infinitat d'exemples. La nova reforma aporta determinades millores quant a simplificació de processos, però alhora obre la possibilitat d'una infinitat de conductes que podrien ubicar-se dins del dret penal.
Les múltiples moratòries quant a l'entrada en vigor de la nova Llei Concursal han anat tapant situacions d'insolvència
Per què? Perquè un dels requisits per a l'acció del procés penal és, precisament, que "només serà perseguible quan el deutor hagi deixat de complir regularment les seves obligacions exigibles o hagi estat declarat en concurs".
Les múltiples moratòries quant a l'entrada en vigor de la nova llei concursal han anat tapant situacions d'insolvència, material que gràcies a aquest miratge legal s'han anat ocultant. Amb la seva entrada en vigor, moltes d'aquelles mercantils que estan fent malabars comptables i jurídics per subsistir, deixaran de tenir el paraigua legal per no declarar formalment la seva insolvència, cosa que alhora es traduirà en la possibilitat de detectar situacions fraudulentes.
I si la massa creditora és de persones privades, és possible que quedin en l'oblit determinades infraccions. El problema apareixerà quan l'administració, l'Agència Tributària, la Seguretat Social, etc. detecti la utilització fraudulenta dels crèdits ICO o d'Ertos i Eros.
I això passarà amb l'entrada en vigor de la reforma de la Llei Concursal perquè al final quedaran a la palestra i s'analitzaran les causes de la insolvència de la mercantil, tutelades per administradors concursals, jutges mercantils (amb obligació d'informar en cas de detectar accions delictives) i fiscals, a més dels advocats que representin interessos dels creditors.