La relación entre el derecho concursal y el derecho penal no siempre ha sido fácil. Su larga trayectoria, en clara yuxtaposición de criterios y definiciones legales, se podría definir como la de aquella pareja que no puede estar junta pero tampoco separada.
Las últimas reformas del Código Penal, incluso, han ido en contra de lo que abogaban los mismos expertos en derecho concursal, que ya manifestaban en tiempos remotos, vean el Anteproyecto de Ley Concursal de 1995, "que se tenía que considerar la necesidad de despenalizar este tipo de conductas". Queda patente actualmente el divorcio y autonomía entre ambas disciplinas, las cuales, mediante los dos textos legales, dejan claro que son independientes el una del otra. La última reforma del Código Penal del 2015, donde la separación entre los dos ordenamientos ha quedado definida, y la última reforma de la Ley Concursal, han acabado de anclar esta separación.
La entrada en vigor (esperemos que sea definitivo) de la Ley Concursal abrirá la posibilidad de una multitud de acciones que pueden ser delictivas
La no despenalización del delito concursal se apoya básicamente en dos argumentos (i) por una cuestión sistemática con el resto de países europeos y (ii) para no dejar impunes conductas aparejadas al concurso delictivo.
La entrada en vigor (esperamos que sea definitivo) de la ley mencionada abrirá la posibilidad de una multitud de acciones que pueden ser delictivas. Pensemos que el legislador, además de definir varios tipos de delito concreto, amplió la posibilidad de cometer del delito concursal por imprudencia (cosa que significa que cualquier infracción grave del deber de diligencia por acción u omisión pasa a ser delictiva).
Habrá que pensar, pues, qué consecuencias penales tendrá la reforma de la Ley Concursal. Podemos pensar, por ejemplo: cómo se actuará respecto a los créditos ICO, que algunas entidades bancarias hicieron el canje de créditos de dudoso cobro a créditos ICO avalados por el gobierno para ser cobrados. Empresas que hayan meritado deuda con la seguridad social derivada de los Ertes y Eres que se hayan podido presentar (o su utilización fraudulenta). Pensemos en aquellas empresas el pasivo de las cuales, más del cincuenta por ciento, sea debido a administraciones públicas. Y así una larga infinidad de ejemplos. La nueva reforma aporta determinadas mejoras en cuanto a simplificación de procesos, pero a la vez abre la posibilidad de una infinidad de conductas que podrían ubicarse dentro del derecho penal.
Las múltiples moratorias en cuanto a la entrada en vigor de la nueva Ley Concursal han ido tapando situaciones de insolvencia
¿Por qué? Porque uno de los requisitos para la acción del proceso penal es, precisamente, que "sólo será perseguible cuando el deudor haya dejado de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles o haya sido declarado en concurso".
Las múltiples moratorias en cuanto a la entrada en vigor de la nueva ley concursal han ido tapando situaciones de insolvencia, material que gracias a este espejismo legal se han ido ocultando. Con su entrada en vigor, muchas de aquellas mercantiles que están haciendo malabares contables y jurídicos para subsistir, dejarán de tener el paraguas legal para no declarar formalmente su insolvencia, cosa que a la vez se traducirá en la posibilidad de detectar situaciones fraudulentas.
Y si la masa acreedora es de personas privadas, es posible que queden en el olvido determinadas infracciones. El problema aparecerá cuando la administración, la Agencia Tributaria, la Seguridad Social, etc. detecte la utilización fraudulenta de los créditos ICO o de Ertes y Eres.
Y esto pasará con la entrada en vigor de la reforma de la Ley Concursal porque al final quedarán en la palestra y se analizarán las causas de la insolvencia de la mercantil, tuteladas por administradores concursales, jueces mercantiles (con obligación de informar en caso de detectar acciones delictivas) y fiscales, además de los abogados que representen intereses de los acreedores.